Договор займа витрянский

Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правового регулирования Абдуллаев Мурад Кайбуллаевич

Диссертация — 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Автореферат — бесплатно , доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников

Абдуллаев Мурад Кайбуллаевич. Договор займа в гражданском праве России: теория и практика правового регулирования : теория и практика правового регулирования : Дис. . канд. юрид. наук : 12.00.03 Махачкала, 2006 197 с. РГБ ОД, 61:06-12/1405

Содержание к диссертации

Глава 1, История развитии договора займа.

1. Договор займа в римском частном праве.

2 Договор займа в русском дореволюционном и советском гражданском праве.

Глава 2. Правовая природа и квалификация договора займа по действующему гражданскому законодательству.

1. Понятие и виды договора займа (кредитный договор, договор товарного кредита, договор облигационного кредита, договор государственного (муниципального) займа) .

2, Форма и содержание договора займа. Порядок заключения договора займа.

3 Субъектный состав договора займа.

4. Предмет договора займа.

5. Объею1 договора займа. Особенности договора денежного займа. Проценты по договору займа.

Глава 3. Исполнение договора займа.

1. Особенности исполнения договора займа .

2. Последствия неисполнении либо ненадлежащего исполнения договора займа. Основания и условия ответственности заемщика по договору займа.

3. Проценты за просрочку исполнения договора денежного займа, как форма ответственности заемщика.

Введение к работе

Актуальность темы диссертационного исследования.

История юридической конструкции договора займа уходит своими корнями в римское право и этот гражданско-правовой институт является одним из самых древних в цивилистической доктрине. С 1996 года заемные отношения регулируются нормами Гражданского кодекса РФ. Можно сказать, что с этого же момента заем получил второе рождение в гражданском обороте. Займы и их кредитные разновидности стали неотъемлемой частью современной российской экономики. Накопившаяся за этот период правоприменительная практика дает возможность взглянуть и на действующие позитивные нормы о займе с критических позиций. Такой подход обнаруживает ряд проблем в правовом регулировании института займа в России, которые, в свою очередь, создают неоправданные сложности для субъектов гражданского оборота и требуют внимания со стороны как законодателя, так и органов судебной власти.

Основное внимание при изучении займа, как института гражданского права, должно уделяться характеристике договора займа и порождаемого им заемного правоотношения, возникающим у правоприменителя практическим проблемам в реализации норм ПС о займе, выработке рекомендаций по совершенствованию действующего законодательства, методов устранения противоречий в правоприменительной практике для целей повышения эффективности функционирования законодательства о займе.

Во всех развитых странах развитие как частного сектора экономики, так и значительной доли государственного и муниципального хозяйства, осуществляется на основе заемного капитала. Постепенно эта тенденция проявляется и в России, в связи с чем правовое регулирование договоров займа требует совершенствования в соответствии с потребностями рынка. Несмотря на то, что нормы о займе в Гражданском кодексе РФ сформулированы достаточно традиционно, тем не менее и в нынешней редакции обнаруживается ряд недостатков. На прак-

тике такое несовершенство закона приводит к увеличению числа судебных разбирательств и необходимости выработки дополнительных комментариев, толкований и рекомендаций судебными органами,

В настоящее время актуальными являются как теоретические вопросы договора займа, как, например, неопределенность правовой сути расписки заемщика, предусмотренной п.2 ст.803 ГК РФ; так и практические проблемы, возникающие у сторон при заключении и исполнении договоров займа, среди которых можно назвать вопросы применения диспозитивных норм ГК РФ о денежном займе и денежных обязательствах к займам иностранной валюты, проблемы применения норм ГК РФ о процентах как за пользование займом, так и начисляемых в порядке ответственности заемщика за неисполнение условий договора займа.

Эти и некоторые другие вопросы до настоящего времени остались малоисследованными в юридической литературе, хотя правоприменительная практика почти повсеместно сталкивается с проблемами в их разрешении, что также обуславливает актуальность темы настоящего диссертационного исследования.

Объект и предмет диссертационного исследования.

Объектом исследования выступают гражданско-правовые отношения, складывающиеся между участниками гражданского оборота по поводу предоставления денег или вещей, определенных родовыми признаками в порядке заимствования.

Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства, посвященные вопросам правового регулирования заемных правоотношений, а также работы ученых-цивилистов, посвященных этой тематике.

Цели и задачи диссертационного исследования.

Цели настоящего исследования направлены на определение гражданско-правового института договора займа, выявление теоретических и правовых корней практических проблем применения этого института в гражданском обороте и внесение предложений к их устранению.

Для достижения намеченных целей, в настоящей работе определены следующие задачи:

изучить историю становления и развития института договора займа в римском частном праве и отечественном гражданском праве;

комплексно исследовать теорию российского гражданского права, нормы действующего гражданского законодательства и практику разрешения судами Российской Федерации споров, связанных с заемными обязательствами, на предмет выявления коллизий и противоречий, вызывающих сложности при применении норм ГК РФ о договоре займа;

— провести сравнительный анализ позитивных норм о договоре займа с
практикой их реализации в гражданском обороте с целью выявления потребно
стей правоприменения в совершенствовании нормативной базы, регламенти
рующей вопросы договора займа;

проанализировать законодательные нормы об исполнении заемного обязательства и ответственности за его нарушение, с точки зрения соотношения теории и практики по указанному вопросу;

провести качественный анализ нормативного материала, посвященного регламентации договора займа.

Теоретическая основа диссертационного исследования.

Недостаточная разработанность в современной российской гражданско-правовой литературе темы настоящего диссертационного исследования предопределяет необходимость и актуальность её изучения.

Библиотека юридической литературы, затрагивающей проблемы правового регулирования договора займа, крайне скудна, а среди монографий, целиком посвященных комплексному исследованию этого гражданско-правового института, можно назвать только монографию профессора В. В, Витрянского «Договор займа: общие положения и отдельные виды договора». Вопросы договора займа, затрагиваются в основном в статьях, отдельных главах и параграфах юридических

изданий- При этом отметим, что кредитному договору, являющемуся разновидностью договора займа, посвящено множество изданий и публикаций.

Заметный вклад в изучение договора займа внесли такие современные ученые-цивилисты как М И. Брагинский, Л. Г. Ефимова, С. С. Банковский, Р. И. Ка-римуллин, Д. А. Медведев, Л, А- Новоселова, Е. А. Павлодский, Е. А. Суханов, С. А. Хохлов. Однако, работы этих правоведов, посвященные договору займа, в основном касаются отдельных проблем договора займа. Необходимо отметить, что в теоретическую основу работы легли также работы дореволюционных правоведов, среди которых А. Загоровский, Д. И. Мейер, К. П. Победоносцев, и цивилистов советского периода — С, Н. Братуся, О. С. Иоффе, Л. А, Лунца.

Представляется, что с учетом усложнения законодательной базы, непрерывного развития цивилистической мысли, возникновения вопросов применения норм ПС РФ о займе, теоретические и практические аспекты этого гражданско-правового института заслуживают более глубокого исследования.

Методологическая основа диссертационного исследования.

Методологической основой исследования послужили как общенаучный диалектический метод так и вытекающие из него частно-научные методы исследования: историко-правовой, сравнительно-правовой, юридико-догматический, логический методы в сочетании с системным и комплексным анализом исследуемых явлений, метод анализа и обобщения нормативной базы и практики сё применения и другие.

Научная новизна диссертационного исследования.

В ходе диссертационного исследования основное внимание уделялось разработке новых теоретических позиций, касающихся понимания заложенных в ГК РФ основных положений договора займа, предложены подходы к применению норм гражданского законодательства, основанные на анализе и обобщении нормативной базы и толковании нх содержания, отличном от общепринятого, дана научная оценка и четкая формулировка юридическим приемам, сформированным самим гражданским оборотом и правоприменительной практикой и оставленным

без внимания учеными-правоведами. Научная новизна результатов работы видится в том, что проведенное исследование позволило сформулировать следующие основные положения и выводы выносимые на защиту:

По своему содержанию расписка заемщика и договор займа, заключенный в простой письменной форме практически идентичны и не имеют значимых различий, ввиду чего расписка заемщика, по сути, являет собой специальную краткую форму договора займа.

В связи с тем, что при уклонении заимодавца от исполнения предварительного договора о заключении в будущем договора займа, заемщик, согласно п,4 ст.445 ПС РФ, вправе обратиться в суд с требованием о понуждении его заключить договор, представляется, что в суду по данным искам следует принимать решение о взыскании с заимодавца — ответчика по иску о понуждении к заключению договора — объекта займа» указав при этом в резолютивной части решения на то, что данное имущество взыскивается в порядке понуждения заимодавца к заключению договора займа. При этом обязательно должны быть отражены условия договора займа, к заключению которого заимодавец понужден решением суда.

Вопреки общепринятому представлению об объекте заемного обязательства, на практике возможно заключение договоров займа, объектом которых выступают непотребляемые вещи. Определяющим моментом при квалификации подобных заемных обязательств и их отграничении от сходных по внешним признакам отношений является мотивация должника на распоряжение этой вещью, путем реализации её товарной стоимости или любым другим способом,

Гражданское право России, придерживается принципа номинализма при исполнении денежного обязательства, в соответствии с которым, при исполнении денежного обязательства, фактическое изменение покупательного значения денег не принимается во внимание. Принцип номинализма следует распространить и на проценты, начисляемые на сумму денежного обязательства.

Плата за пользование займом, кроме вознаграждения заимодавцу, призвана погасить и все его издержки, связанные с передачей имущества взаймы, в связи с чем заемщик обязан уплатить заимодавцу только предусмотренные договором или законом проценты.

5. По спорам о взыскании с заемщика процентов предусмотренных ст.309 ГК РФ
за пользованием займом в иностранной валюте суды во многих случаях при
меняют норму п.2 ст-317 ГК, путем её расширительного толкования. Сумма
займа в иностранной валюте судом конвертируется в рубли, на сумму которых
начисляются проценты по ставке рефинансирования банка России, Согласно
ст.140 ГК РФ законным платежным средством на территории РФ является
рубль. Следовательно, заем иностранной валюты является займом вещей, оп
ределенных родовыми признаками. Согласно пЗ ст.809 ГК РФ договоры зай
ма вещей предполагаются беспроцентными, если договором не установленное
иное, и практика применения к ним норм п.1 ст.809 ГК РФ является непра
вильной.

По этим же основаниям недопустимо применение норм ст.395 ГК, предусматривающей ответственность за нарушение денежного обязательства, к обязательству, возникшему из договора займа иностранной валюты.

6. Статьей 327 ГК РФ предусмотрены варианты возможных действий должника,
обнаружившего отсутствие кредитора при исполнении денежного обязатель
ства. Норма данной статьи применима по аналогии при исполнении обяза
тельств по займу вещей, определенных родовыми признаками.

В случае отсутствия заимодавца или уполномоченного им принять исполнение лица, в месте где обязательство должно быть исполнено, недееспособности заимодавца и отсутствия у него представителя, очевидного отсутствия определенности в вопросе о том, кто является кредитором по заемному обязательству, уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны заемщик вправе передать подлежащие возврату вещи на хранение третьему лицу за разумную плату, с отнесением расходов за хранение на кре-

дитора, либо, найти способ удостоверить факт своей готовности к надлежащему исполнению обязательства и невозможности исполнения по вышеприведенным основаниям и оставить вещи у себя до устранения препятствующих надлежащему исполнению обстоятельств. 7- В связи с тем, что Гражданским кодексом РФ по договору займа предусмотрены два самостоятельных предмета исполнения, вытекающих из разных оснований, связанных друг с другом, но не объединенных в один: 1-й — основной долг; 2-й — проценты за пользование займом, заемщик не может быть обязан исполнять обязательство из договора денежного займа строго в порядке, предусмотренном ст. 319 ПС РФ. 8. Абз,2 п.6 совместного постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного суда РФ «О практике применения положений Гражданского Кодекса РФ о процентах за пользование чужими денежными средствами» от 8 октября 1998г. №13/14 предоставляет кредитору право, в случае, когда законом или соглашением сторон обязательства предусмотрена обязанность должника уплачивать неустойку (пени) при просрочке исполнения денежного обязательства, заявить требование о взыскании неустойки или процентов, предусмотренных ст395 ГК по собственному выбору. Это положение прямо противоречит норме п.1 ст.811 ГКРФ5 указывающего на то, что проценты, предусмотренные ст.395 ПС могут быть взысканы только в случае, если иная мера ответственности не предусмотрена самим договором, в связи с чем к отношениям, вытекающим из договора займа эта норма рассматриваемого Постановления Пленумов ВАС РФ и ВС РФ не применима, В ходе диссертационного исследования разработаны следующие предложения по совершенствованию действующего гражданского законодательства РФ.

1, Пункт 2 статьи 811 ГК РФ предлагаю изложить в следующей редакции:

2. Если договором займа предусмотрено возвращение займа по частям (в
рассрочку), то при нарушении заемщиком срока, установленного для возврата

очередной части займа, заимодавец вправе потребовать досрочного возврата всей оставшейся суммы займа вместе с процентами за период фактического пользования заемщиком займом,

II. Статью 813 ПС РФ предлагаю изложить в следующей редакции;

При невыполнении заемщиком предусмотренных, договором займа обязанностей по обеспечению возврата суммы займа, а также при утрате обеспечения или ухудшении его условий по обстоятельствам, за которые заимодавец не отвечает, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты процентов за период фактического пользования заемщиком займом, если иное не предусмотрено договором. -.

III. Пункт 2 статьи 814 ГК РФ предлагаю изложить в следующей редакции:

2. В случае невыполнения заемщиком условия договора займа о целевом использовании суммы займа, а также при нарушении обязанностей, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, заимодавец вправе потребовать от заемщика досрочного возврата суммы займа и уплаты процентов за период фактического пользования заемщиком займом^ если иное не предусмотрено договором.

Теоретическая и практическая значимость диссертационного исследования.

Настоящее исследование раскрывает новые подходы к пониманию и применению норм ГК РФ о договоре займа в свете доктринальных взглядов на объект исследования и судебной практики по данной тематике.

При проведении настоящего исследования широко использовалась практика рассмотрения судами общей юрисдикции Республики Дагестан и Арбитражным судом Республики Дагестан дел, по спорам, возникающим из договоров займа и кредита.

Содержащиеся в диссертации выводы и предложения, думается, могут быть учтены для совершенствования законодательства о договоре займа, а также в правоприменительной практике. Возможно использование материалов диссерта-

ции в ходе дальнейших научных исследований в области гражданского права, направлениями которых будут проблемы заемно-кредитных правоотношений.

Структура и содержание работы обусловлены целями и задачами диссертационного исследования. Диссертация состоит из введения, трех глав, объединяющих двенадцать параграфов и списка литературы.

Апробация результатов исследовании.

Работа выполнена на кафедре гражданского права Дагестанского государственного университета и прошла обсуждение на заседании кафедры.

Договор займа в римском частном праве

История правовой конструкции договора займа уходит своими корнями в Римское частное право. Собственно говоря, именно в римском праве заемные отношения впервые подверглись правовому регулированию и приобрели почти все те черты, которыми характеризуется договор займа в современных правопорядках многих стран мира и России.

Договор займа возникнув в древнейшем бьпу? уже не менял своей сути. С течением времени и развитием юридической мысли преобразованиям подвергалась только его форма. Так, И, А. Покровский писал, что уже в примитивном быту обнаруживается известная потребность в кредите, в займе. Чаще всего эта потребность удовлетворялась римлянами в формах реального кредита: занимали под залог вещей, — то есть в форме jiducia. Но бывали случаи, когда ищущий ссуды не может расстаться с вещью или когда закладывать более нечего; тогда возникает потребность в личном кредите.

Старое римское право — продолжает автор — еще задолго до законов XII таблиц создало такую сделку займа — пехит>

В литературе по римскому праву пехит характеризуется как формализованный договор древнейшего права, служивший для установления примитивных кре-дитных отношений. Nexum — писал К Б, Новицкий — представляет собой сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов (gestum, или negotium per aes et libratn). В более отдаленную эпоху, когда еще не было чеканной монеты, gestum per aes et libram имело, так сказать прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатсль, в присутствии пяти свидетелей взвеши вал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (nuncipacio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к платежу.

К Б. Новицкий указывал, что формула пехит в точности до нас не дошла, но приблизительно она восстанавливается в таком виде: «Quod ego iibi тіїїе asses hoc aere aeneaque libra do, eas Ш mihipost annum dare damnas esto» — 1 000 ассов, которые я даю тебе в этой торжественной форме с помощью меди и весов, ты повинен через год мне вернуть/

Как отмечали и И. А. Покровский и И, Б. Новицкий эти формальности в древнейшую эпоху имели реальное значение — сторонам нужно было отвесить действительное количество слитков металла, выполнявшего в то время функцию денег. С введением чеканных монет вся эта процедура превратилась в обряд — кредитор брал маленькую монетку и, ударив ею по весам формально передавал её должнику вместо действительного количества денег, которые вручались либо заранее, либо после этой процедуры. При этом, несомненно, произносилась вышеприведенная формула, ключевым слогом которой являлось последнее «damnas esto» (будешь обязан, повинен). Возврат займа осуществлялся в такой же форме, в присутствии libripens% свидетелей и с использованием весов.

Обязательство из формальной сделки пехит отличалось особенно суровыми последствиями, для должника, не выполнившего обязательство по возврату кредитору суммы займа. Если должник не мог расплатиться с кредиторами и никто не возлагал на себя поручительство за должника, кредитор получал право держать его в оковах в течении 60 дней и за это время трижды выводить его па рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор был вправе продать его в рабство или даже убить. По этому поводу Санфилиппо Чезаре писал, что личность должника предоставлялась кредитору как бы по праву залога, в силу применения манципации.

Lex Poetelia Papiria от 326 г. до н.э. специально упразднил долговую кабалу из пежт, обязав кредитора перед закабалением должника доказать свое требование перед судом и получить судебный приговор, в связи с чем потенциальные кредиторы достаточно быстро утратили интерес к этой форме заимствования.

Как особо отмечал И. А, Покровский пехит было единственной сделкой, известной законам XII таблиц, порождающей обязательство в его истинном смысле.1

После закона Петелия сделки займа стали охотнее заключать в форме устного (вербального) договора — stipulatio. Эти обязательства были абстрактными, оторванными от своего основания- causa. Почему именно должник дал обещание уплатить известную сумму, и осуществилось ли это основание, не имело никакого значения для действительности stipulatio. Главное, чтобы должник дал на вопрос кредитора немедленный и соответственный ответ.

Понятие и виды договора займа (кредитный договор, договор товарного кредита, договор облигационного кредита, договор государственного (муниципального) займа)

Прежде чем приступить к рассмотрению конструкции займа, в том виде как она отражена в нормах современного гражданского права России, необходимо определиться с самим понятием договора займа.

Рассмотрение начнем от обратного — от частных признаков договора займа к понятию — определению займа, данному законодателем.

Как и любой другой договор, договор займа имеет ряд характеризующих его признаков. Выделение признаков любого договора в доктрине гражданского права вообще имеет очень важное значение, поскольку они выступают инструментом квалификации договоров.

Среди признаков договора займа следует, прежде всего, выделить главный квалифицирующий признак — предмет договора займа. Предметом договора займа являются действия заемщика (должника) по возврату заимодавцу (кредитору) того же количества вещей определенных родовыми признаками или той же денежной суммы, что были получены взаймы при заключении договора займа.

То есть само заемное правоотношение возникает по поводу, и развивается вокруг обязанности заемщика — должника по возврату заимодавцу — кредитору позаимствованных у пего денег или вещей, определенных родовыми признаками.

При этом заемщик по договору займа несет обязанность по возврату заимодавцу вещей именно того же рода и качества, что и были позаимствованы. Это аналогичные вещи, но не те же самые. Он не вправе возвратить заимодавцу вещи другого рода, или того же рода, но другого качества — в этом суть займа. В случае если договоренность между сторонами предполагает, что заемщик вернет займодавцу другие вещи, чем были позаимствованы, либо такие же, но другого качества, либо стоимость позаимствованного имущества, данное правоотношение уже нельзя квалифицировать как договор займа.

Как отмечается в юридической литературе, экономическая и юридическая цель этого договора заключается в предоставлении отсрочки встречного эквивалентного возмещения. Иной цели у сторон, заключающих договор, согласно которому одна сторона передает другой стороне имущество в собственность с условием возврата такого же количества имущества того же рода и качества, нет.

Здесь следует также отметить, что по вопросу о предмете договора займа в юридической литературе нет единого мнения. Многими авторами высказывается мнение, что предметом договора займа выступает само имущество, которое передается в заем.

Следует согласиться с замечанием В, В, Витрянского о том, что бытующий в юридической литературе взгляд на предмет договора займа, в соответствии с которым под предметом договора займа понимаются деньги и вещи, определяемые родовыми признаками, которые переданы заемщику, не вполне корреспондирует учению и формально-юридическим правилам о предмете всякого гражданско-правового обязательства как о действиях: обязанной стороны (ст.307 ПС).2

Другой отличительный признак займа, который также необходимо отметить — это реальный характер договора займа. Законодатель связал момент заключения договора займа с моментом передачи заимодавцем соответствующей суммы займа или определенного количества вещей заемщику, тем самым, продолжив традицию займа, берущую свое начало еще со времен римского права.

До того момента, пока имущество не перешло от заимодавца в собственность заемщика договор займа не может считаться заключенным, и стороны не связаны между собой какими-либо обязательствами, вытекающими из договора займа.

Этот признак договора займа отграничивает его от всех консенсуальных договоров, включая договоры аренды (имущественного найма) и ссуды (безвозмездного пользования), и одновременно сближает его с иными реальными договорами: храпения, перевозки, доверительного управления имуществом. Вместе с тем названные договоры относятся к категории гражданско-правовых договоров об оказании услуг В отличие от этого, по договору займа деньги и иное имущество, определяемое родовыми признаками, передаются в собственность заемщику и используются последним самостоятельно по своему усмотрению.1

Реальный характер договора займа означает, что в заемных правоотношениях заемщик лишен права требовать от заимодавца передачи ему имущества взаймы. Решение вопроса о передаче имущества заемщику и, следовательно, о заключении договора займа передано на усмотрение заимодавца, то есть до момента передачи имущества в заем только волеизъявление заимодавца определяет будет ли заключен договор займа. Одновременно действует и правило о том, что обещание заимодавца о заключении договора займа в будущем не имеет никакой юридической силы и не связывает его обязательством о передаче имущества взаймы.

Смотрите так же:  Приказ фмс россии от 28 июля 2019 г

В литературе, посвященной этому вопросу, отмечается, что исходя из такого традиционного для российского права подхода к договору займа в его рамках исключается признание какого-либо юридического значения за обещанием предоставить имущество взаймы» Условие о предоставлении займа, даже согласованное сторонами, не имеет юридической силы, и заимодавец соответственно не может быть понужден к выдаче займа и не несет ответственности за непредоставление обещанных средств. Юридически значимое обязательство предоставить кредит существует только в строго очерченной сфере кредитных обязательств (кредитный договор и товарный кредит)2.

Особенности исполнения договора займа

Как уже отмечалось выше, предметом заемного правоотношения является

обязанность заемщика возвратить заимодавцу позаимствованное имущество и противостоящее ей право заимодавца требовать от заемщика передачи ему этого имущества. Учитывая реальность и односторонний характер займа, этот договор не затрагивает никаких других вопросов, кроме обязательств заемщика возвратить позаимствованное, поэтому именно на стадии исполнения договора займа раскрывается динамика заемного обязательства. Начинает работать сам механизм этого правоотношения.

Поскольку в договоре займа иных, кроме заемщика, обязанных лиц — должников нет, само заемное правоотношение развивается вокруг необходимости исполнения заемщиком обязанности по возврату позаимствованного имущества, и все нормы договора направлены на урегулирование условий исполнения его обязательств.

Утверждение В. В. Витрянского о том, что концепция исполнения гражданско-правовых обязательств строится на принципах реального и надлежащего исполнения1 ясно отражает позицию законодателя по вопросу о порядке исполнения обязательств,

В обязательственном праве различают реальное и надлежащее исполнение обязательств. Реальное исполнение подразумевает исполнение должником обязательства в натуре, а соответствие исполнения условиям обязательства означает его исполнение надлежащим образом.

Следует отметить, что исполнению подлежат только действительные обязанности заемщика, то есть обязанности, вытекающие из действительного договора займа. Недействительный договор займа, по правилам стЛ67 ГК, не влечет

юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с его недействительностью. То есть прекращают свое действие все положения договора об условиях возврата позаимствованного имущества — о сроке и порядке исполнения обязанности, плате за пользование займом и др. На практике же возникает совсем другая ситуация. Заемщик самим фактом недействительности договора не освобождается от обязанности вернуть позаимствованное, и хотя эта обязанность основана уже на другом юридическом факте, возврат объекта займа в порядке реституции происходит в принципе по тем же правилам, что и в порядке исполнения договора займа. Фактически заемщик также обязан исполнить обязательство реально и надлежащим образом, только условия надлежащего исполнения определяются уже не договором, а другим актом, регламентирующим порядок реституции.

М. И. Брагинский» рассматривая вопросы исполнения гражданских обязательств, отмечает, что реальное исполнение и надлежащее исполнение тесно связаны между собой1.

По вопросу о соотношении понятий — «неисполнения в натуре» и «ненадлежащего исполнения» в научной литературе были высказаны две противоположные точки зрения. Одна из них сводится к тому, что исполнение в натуре представляет собой составную часть надлежащего исполнения- Так, по мнению Н.И,Краснова: «Надлежащее исполнение является понятием более общим, а реальное исполнение — одно из частных требований, входящих в содержание надлежащего исполнения»2. Противоположная точка зрения сформулирована А. В- Бенедиктовым. Он полагал, что надлежащее исполнение — часть реального исполнения. «Реальное исполнение договорных обязательств, — писал А,В.Венедиктов, — охватывает надлежащее выполнение всех количественных и качественных показателей».3

Особую позицию по рассматриваемому вопросу занял О.С. Иоффе, по мнению которого принцип реального исполнения является всеобщим. Соответственно обращается внимание на то, что «на стадии нормального развития обязательства он предполагает надлежащее исполнение, а после допущенной должником неисправности — исполнение в натуре»1.

М. И. Брагинский по вопросу о соотношении реального и надлежащего исполнения высказывает мнение о том, что данные понятия обозначают разнопло-скостные явления. В первом выражена сущность исполнения как совершения определенного действия, а во втором — качественная характеристика действия (воздержания от действия). Проверяя, исполнил ли должник обязательство, ставят перед собой два самостоятельных по значению вопроса: совершило ли лицо действие, которое составляет объект соответствующего правоотношения (соблюдено ли требование реального исполнения), и каким образом это действие совершено (соблюдено ли требование надлежащего исполнения)?

Думается, что из представленных мнений следует согласиться с позицией Н. И. Краснова» Реальное исполнение обязательства еще не означает его надлежащее исполнение- Надлежащее же исполнение всегда подразумевает реальное. Поэтому позиция Н. И» Краснова о соотношении надлежащего и реального исполнения как целого и части представляется наиболее объективной. Исполнение должно влечь за собой прекращение обязательства между сторонами- Реальное, но ненадлежащее исполнение обязательства не прекращает правоотношение между сторонами. Так, заемщик, исполнивший обязательство ненадлежащим образом, обязан загладить все неблагоприятные последствия допущенного им нарушения условий обязательства, и до этого момента его обязательство перед заимодавцем не прекращается.

Думается, что действительной целью исполнения договорного обязательства для должника является удовлетворение всех основанных на договоре требований кредитора. Условия договора четко отражают содержание прав требования кредитора, а имеющиеся в договоре пробелы, восполняются диспозитивными нормами ПС Возникает вопрос — можно ли считать должника исполнившего обязательство реально, но ненадлежащим образом, вообще исполнившим обязательство? Представляется, что да, но только в том случае, если исполнение принято кредитором. При исполнении обязательства ненадлежащим образом существует два варианта:

1) кредитор принимает реальное исполнение, но на должника возлагается ответственность за нарушение условий договора. В этом случае обязательство можно признать исполненным, но оно не прекращается исполнением;

Договор займа витрянский

Витрянский Василий Владимирович — доктор юридических наук, профессор — введение, главы I — X.

Настоящая книга является результатом продолжения проводимого нами исследования договорного права, которое ранее нашло отражение в изданных четырех книгах, посвященных общим положениям договорного права, а также отдельным типам договорных обязательств, относимых к таким категориям гражданско-правовых договоров, как договоры о передаче имущества, договоры о выполнении работ и оказании услуг, договоры о перевозке и иных услугах в сфере транспорта .
———————————

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

КонсультантПлюс: примечание.
Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Договоры о передаче имущества» (Книга 2) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2002 (издание 4-е, стереотипное).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. 2-е изд., испр. М., 1999; Они же. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. М., 2000; Они же. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М., 2002; Они же. Договорное право. Книга четвертая: Договоры о перевозке, буксировке, транспортной экспедиции и иных услугах в сфере транспорта. М., 2003.

Книга представляет собой обобщенный результат исследования сразу нескольких групп договоров: во-первых, договоров о займе и кредите, а также о финансировании под уступку денежного требования (факторинге); во-вторых, договоров о банковском вкладе и банковском счете, а также банковских расчетов; в-третьих, договоров, направленных на создание коллективных образований; в-четвертых, договорных отношений, связанных с проведением конкурса; в-пятых, договоров об играх и пари.
Особенностью данной (пятой) книги является то, что она издается в двух томах: результаты исследования договоров о займе, банковском кредите и факторинге, а также договоров о создании коллективных образований помещены в томе 1; том 2 посвящен договорам о банковском вкладе и банковском счете, банковским расчетам, конкурсу, договорам об играх и пари. Надеемся, что такая своеобразная структура пятой книги не создаст каких-либо значительных затруднений в ее использовании.
К сожалению, в период завершения работы над этой книгой пришло печальное известие из Соединенных Штатов Америки: ушел из жизни один из лучших советских и российских цивилистов, с именем которого связана целая эпоха в становлении и развитии отечественного гражданского права, — Олимпиад Соломонович Иоффе. Его светлой памяти и посвящаем эту книгу.

Данная (пятая) книга завершает наше исследование гражданско-правовых договоров, урегулированных нормами, содержащимися в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации (далее — ГК). Отмеченное обстоятельство не могло не оказать своего влияния на структуру и содержание этой книги, в которой не только анализируются определенные классификационные группы договоров, как это имело место в ранее изданных книгах (второй, третьей и четвертой), но и «подбираются» оставшиеся нерассмотренными договорные конструкции.
Большинство договоров, являющихся предметом данного исследования, все же могут быть дифференцированы (с достаточной степенью условности) на три группы.
К первой группе (назовем ее заемно-кредитные и факторинговые обязательства) можно отнести договор займа, а также договоры, представляющие собой отдельные виды договора займа: договор банковского кредита (кредитный договор); договор товарного кредита; договор облигационного займа; договор государственного займа.
Каждый из названных договоров наряду с общими чертами договора займа (обязательство заемщика, получившего в собственность денежную сумму или какое-либо конкретное количество вещей, определяемых родовыми признаками, возвратить займодавцу такую же денежную сумму или равное количество вещей) имеет свои особенности, составляющие видообразующие признаки, позволяющие выделить его в отдельный вид договора займа. Речь идет об особенностях в субъектном составе договора, его предмете или в содержании вытекающего из него обязательства, которые не носят столь существенного характера, чтобы признать указанные договоры самостоятельными гражданско-правовыми договорами, однако требуют специального регулирования. Все названные отдельные виды договора займа объединяет также то обстоятельство, что за рамками специальных правил, посвященных каждому из договоров, к правоотношениям сторон подлежат применению общие положения о договоре займа.
К обязательствам заемного типа могут быть отнесены также обязательства коммерческого кредита (ст. 823 ГК) и заемные обязательства, удостоверенные векселем (ст. 815 ГК), которые хотя и не являются отдельными видами договора займа, но выделены в ГК в целях определения порядка их правового регулирования. Обязательства коммерческого кредита обнаруживаются в иных гражданско-правовых договорах и к ним подлежат применению нормы о договоре займа. Напротив, в случае заемного обязательства, удостоверенного векселем, несмотря на то что оно изначально вытекает из договора займа, законодатель исключил возможность регулирования нормами о займе, поскольку соответствующие правоотношения подпадают под действие специальных правил вексельного законодательства.
Необходимо особо подчеркнуть, что кредитный договор (договор банковского кредита) также является отдельным видом договора займа. Его видообразующие признаки состоят в том, что кредитный договор строится по модели консенсуального договора и, как следствие, считается заключенным с момента подписания кредитором и заемщиком соглашения о предоставлении кредита, а не с момента передачи денежных средств заемщику, как это имеет место в договоре займа, а также в особенности субъектного состава кредитного договора: на стороне кредитора (займодавца) может выступать лишь банк или иная кредитная организация.
Дело в том, что в юридической литературе термин «кредит» в основном употребляется в широком значении, выходящем далеко за пределы сферы кредитного договора, что объясняется не только восприятием правоведами экономического смысла кредита, но и тем обстоятельством, что в советский период кредитно-расчетные отношения нередко рассматривались в качестве самостоятельного класса гражданско-правовых обязательств, отличных от заемных обязательств.
На наш взгляд, в современной гражданско-правовой доктрине вряд ли возможно воспроизводить искусственно созданный в советское время класс обязательств, который был приспособлен для регулирования определенной сферы экономических отношений в условиях административно-командной системы управления экономикой, тем более что ГК ни своей структурой, ни содержанием не дает повода для подобной классификации гражданско-правовых обязательств. Напротив, в данном Кодексе кредитные обязательства отделены от обязательств по расчетам и рассматриваются в качестве отдельного вида заемных обязательств.
Родовая принадлежность кредитного договора (договора банковского кредита) к договору займа означает не только возможность субсидиарного применения к соответствующим правоотношениям правил об этом договоре. В тех случаях, когда кредитный договор «теряет» свои видообразующие признаки, он должен квалифицироваться как договор займа. Например, если по договору, предусматривающему обязанность кредитора выдать заемщику определенную денежную сумму в качестве кредита и обязанность заемщика возвратить указанную сумму и уплатить кредитору вознаграждение в виде процентов, на стороне кредитора выступает организация, не являющаяся банком (кредитной организацией), такой договор не может быть признан недействительным (на основании его противоречия ст. 819 ГК), а должен быть квалифицирован в качестве договора займа. Одно из последствий такой квалификации договора состоит в том, что он приобретает реальный характер и может считаться заключенным лишь с момента выдачи кредитором соответствующей суммы заемщику.
Таким образом, категориям «кредит» и «кредитные отношения» в экономическом смысле в гражданском праве в наибольшей степени соответствуют категории «заем» и «заемные обязательства». Именно договором займа охватываются все правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая сторона обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества. Столь широкая сфера применения категории «заемные обязательства» объясняется тем, что ГК снял существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа (запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, регулируемым самостоятельным договором банковской ссуды, и т.п.). В результате категории «заем» и «заемные обязательства» действительно приобрели значение универсальных правовых категорий, охватывающих практически все правоотношения, обозначаемые экономическим понятием «кредит».
Договор финансирования под уступку денежного требования (договор факторинга) объединяет с договором займа и кредитным договором то обстоятельство, что предмет указанного договора включает в себя действия финансового агента по предоставлению клиенту денежных средств. Однако договору финансирования под уступку денежного требования присущи существенные особенности, позволившие законодателю сконструировать указанный договор в качестве самостоятельного гражданско-правового договора.
Во-первых, договор финансирования под уступку денежного требования может заключаться по модели как консенсуального (в отличие от договора займа), так и реального (в отличие от кредитного) договора.
Во-вторых, в силу п. 2 ст. 824 ГК обязательства финансового агента по договору финансирования под уступку денежного требования могут включать ведение для клиента бухгалтерского учета, а также предоставление клиенту иных финансовых услуг, связанных с денежными требованиями, являющимися предметом уступки. Данное обстоятельство означает, что отношения, складывающиеся между финансовым агентом и клиентом, должны иметь особый характер, позволяющий возложить на финансового агента оказание клиенту такого рода финансовых услуг, а также непременную готовность последнего принять на себя выполнение соответствующих обязанностей. Отмеченная особенность позволяет отличать договор финансирования под уступку денежного требования от иных (разовых) сделок по возмездной уступке денежных требований, которые должны квалифицироваться в качестве договоров купли-продажи прав требования (п. 3 ст. 454 ГК).
В-третьих, на стороне клиента по договору финансирования под уступку денежного требования (в отличие от заемщика по договорам займа или банковского кредита) изначально отсутствует обязанность по возврату финансовому агенту полученных от последнего денежных средств. Встречным обязательством клиента является именно уступка денежного требования (дебиторской задолженности) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом указанному третьему лицу товаров, выполнения им работ или оказания услуг. Даже в том случае, когда совершаемая клиентом по указанному договору уступка соответствующего денежного требования осуществляется в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом, на стороне клиента не возникает обязанность по возврату финансовому агенту полученных от него денежных средств. В подобной ситуации клиент остается ответственным перед финансовым агентом за остаток долга на тот случай, если денежные средства, полученные финансовым агентом от должника, оказались меньше суммы долга клиента финансовому агенту, обеспеченной уступкой денежного требования.
Вторую группу договоров (обязательств), рассматриваемых в данной книге, составили договоры банковского вклада, банковского счета, а также банковские расчеты (т. 2). Их объединяет то обстоятельство, что все они относятся к банковским сделкам, осуществляемым в сфере безналичного денежного обращения.
Договор банковского вклада (депозита) появился еще во времена римского права, когда потребность граждан хранить свои деньги в надежном месте, не опасаясь их разграбления или похищения, вызвала появление особых образований, которые создавались лицами, занимавшимися разменом денег (менялами), и в рамках которых указанные лица принимали на себя солидарную ответственность, что и побуждало граждан отдавать им свои деньги на хранение. Изначально отношения между банком и его клиентами (вкладчиками) строились по модели договора поклажи, когда банк оказывал возмездную услугу своим вкладчикам по хранению их денег, к которой позже добавилась услуга по осуществлению расчетов между клиентами соответствующего банка. В течение длительного исторического периода вплоть до того момента, когда банки стали привлекать денежные средства вкладчиков в целях последующего кредитования участников имущественного оборота (XVII в.), договор банковского вклада сохранял все черты договора иррегулярной поклажи.
Вместе с тем как только деятельность по кредитованию участников имущественного оборота стала неотъемлемой частью банковской деятельности, правовая природа договора банковского вклада существенным образом изменилась, а сам договор приобрел известный нам современный облик. Договор банковского вклада превратился в средство удовлетворения потребностей банков в наличных кредитных ресурсах, приобретаемых путем привлечения денежных средств вкладчиков под выплату банками процентов на вклады. Указанные проценты являлись в определенном смысле платой банков вкладчикам за предоставляемое им право распоряжения привлеченными (чужими) денежными средствами.
В отечественном законодательстве и банковской практике договором банковского вклада длительное время охватывались и те правоотношения, которые ныне регулируются договором банковского счета (в юридической литературе того периода выделялся договор текущего счета как разновидность договора банковского вклада).
Однако система правового регулирования банковской деятельности была существенным образом перестроена в советское время в связи с проведением так называемой кредитной реформы в 1930 — 1931 гг., когда был введен запрет на коммерческое кредитование, а организациям было предписано хранить денежные средства в учреждениях государственного банка и осуществлять все свои расчеты только через соответствующее учреждение банка. В связи с названными преобразованиями и появился договор банковского счета как самостоятельный договор, предназначенный для регулирования отношений между организациями и обслуживающими их учреждениями госбанка. Правда, последние не столько обслуживали клиентов, сколько выполняли административные функции по осуществлению «контроля рублем» за деятельностью социалистических организаций и их финансовым состоянием. Что же касалось договора банковского вклада, то сфера его действия ограничивалась лишь отношениями между кредитными учреждениями и гражданами.
Современное законодательство (гл. 44 и гл. 45 ГК) также рассматривает договоры банковского вклада и банковского счета в качестве самостоятельных гражданско-правовых договоров (естественно, не разграничивая сферу их действия в зависимости от того, кто является клиентом банка: гражданин или юридическое лицо). В юридической литературе широко представлено понимание того обстоятельства, что допускаемая законодательством возможность применения к отношениям по договору банковского вклада правил о договоре банковского счета носит ограниченный характер: невозможность применения указанных правил (в части отношений сторон по ведению депозитного счета вкладчика) может быть предусмотрена нормами о договоре банковского вклада или вытекать из существа этого договора (п. 3 ст. 834 ГК), и направлена исключительно на техническое обеспечение обслуживания банковских вкладов, никак не влияя на квалификацию договора банковского вклада в качестве самостоятельного договора, отличного от договора банковского счета, который в основном выполняет роль «пропуска» в систему безналичных расчетов.
В отличие от договора банковского вклада содержание обязательства банка по договору банковского счета не ограничивается выдачей средств со счета по требованию клиента, а включает в себя также обязанности банка по перечислению денежных средств со счета и проведению других операций по счету на основании распоряжений владельца счета.
В связи с этим расчетные сделки, осуществляемые банком на основании расчетных документов (платежных и инкассовых поручений, платежных требований), представляемых владельцем счета, а в случаях, предусмотренных законом или договором, — уполномоченными государственными органами или контрагентами владельца счета, не рассматриваются в качестве самостоятельных договоров или односторонних сделок (как это нередко имеет место в юридической литературе), а признаются действиями банка по исполнению своих обязательств, вытекающих непосредственно из договора банковского счета.
В целом существо механизма банковских (безналичных) расчетов, на наш взгляд, состоит в том, что права требования плательщика к обслуживающему его банку в объеме, определяемом перечисляемой денежной суммой, переходят к получателю денежных средств в виде прав требования к банку — контрагенту получателя средств по договору банковского счета. Такого рода перемещение безналичных денежных средств по банковским счетам, т.е. переход прав требования плательщика к банку с их трансформацией в требование к банку, обслуживающему получателя денежных средств (а стало быть, с непременным переводом долга), отличается от общегражданской уступки прав требования (цессии) и скорее представляет собой особый случай перехода прав кредитора к другому лицу на основании закона (ст. 387 ГК), каковым (специальным законом) и должны признаваться нормы гл. 46 ГК, а также соответствующих банковских правил о безналичных расчетах.
Третью группу договоров (из числа гражданско-правовых договоров, исследуемых в этой книге) образуют договоры, направленные на создание коллективных образований. Указанные договоры, являясь разновидностью договоров о совместной деятельности, обладают определенной спецификой и заслуживают быть выделенными в отдельную группу гражданско-правовых договоров. В свою очередь договоры о создании коллективных образований в зависимости от природы создаваемого образования дифференцируются на договоры о создании коллективных образований, не обладающих гражданской правосубъектностью (договоры простых товариществ), и договоры об образовании юридических лиц (учредительные договоры).
Включение в легальное определение договора простого товарищества (ст. 1041 ГК) указания на «совместную деятельность» нередко рассматривается в юридической литературе и судебной практике в качестве повода для отождествления договора простого товарищества с договором о совместной деятельности. Представляется, однако, что договор простого товарищества является лишь одной из разновидностей договора о совместной деятельности. Об этом, кстати, может свидетельствовать и то обстоятельство, что такими же самостоятельными, как и договор простого товарищества, являются договоры, направленные на создание образований, которые в отличие от простого товарищества имеют целью учредить юридическое лицо (учредительные договоры).
Договору простого товарищества присущи следующие характерные черты. Во-первых, совместная деятельность товарищей выражается во внесении ими вкладов в общее дело и в дальнейших совместных действиях (без образования юридического лица) для извлечения прибыли или достижения общей цели. Отсутствие прав юридического лица означает невозможность выступления простых товариществ в гражданском обороте от своего имени. Участниками гражданских правоотношений являются только сами товарищи, т.е. те, кого объединяет простое товарищество.
Во-вторых, определенной спецификой отличается формирование имущественного субстрата рассматриваемого коллективного образования на момент его учреждения, с учетом безусловной обязанности каждого из товарищей вносить соответствующие вклады в составе и размере, предусмотренных ст. 1042 ГК.
В-третьих, существенная особенность договора простого товарищества обнаруживается также в специальном режиме, установленном для внесенного его участниками имущества, а также для достигнутого совместными действиями товарищей результата и прежде всего полученных плодов и доходов. Собственником объединенного таким образом имущества и соответствующего результата становится не коллективное образование как таковое (простое товарищество), а участники названного договора. Это имущество составляет их общую долевую собственность.
В-четвертых, договор простого товарищества носит организационный характер. Создаваемое товарищами коллективное образование, не будучи юридическим лицом, вместе с тем представляет собой определенную корпоративную структуру, созданную контрагентами на основе связывающего их договора и позволяющую им совместно выступать в гражданском обороте. Хотя внешняя сторона деятельности такого образования выражается в установлении юридических отношений третьих лиц только с определенными товарищами, от имени которых заключаются гражданско-правовые сделки.
В-пятых, существенным своеобразием обладает цель договора простого товарищества. В отличие от иных договоров, в которых перед каждой из сторон стоят свои не совпадающие с целью контрагента цели, в договоре простого товарищества перед его участниками стоят две общие цели: собственно создание коллективного образования (простого товарищества) и совместное участие в гражданском обороте. Более того, в договоре простого товарищества у всех его участников общими являются не только цель, но и интерес к результату их совместной деятельности.
В-шестых, для договора простого товарищества особое значение имеет фидуциарность, лично-доверительный характер отношений, складывающихся между товарищами. Отказ кого-либо из товарищей от дальнейшего участия в бессрочном договоре простого товарищества по общему правилу служит основанием для прекращения указанного договора.
В отличие от договора простого товарищества другой вид договоров, направленных на создание коллективных образований, — договор об образовании юридического лица (учредительный договор), служит необходимым основанием создания всякого юридического лица, имеющего корпоративную природу, и является (наряду с уставом) необходимым учредительным документом соответствующего юридического лица.
В юридической литературе можно встретить мнение о том, что учредительный договор представляет собой разновидность договора простого товарищества. На наш взгляд, напротив, необходимо разграничивать учредительный договор и договор простого товарищества, что, однако, не исключает отнесение того и другого к числу договоров о совместной деятельности.
В качестве характерных признаков учредительного договора, позволяющих отличать его от договора простого товарищества, можно назвать следующие особенности учредительного договора: во-первых, учредительный договор направлен на создание юридического лица; во-вторых, этот договор устанавливает с момента регистрации юридического лица правовую связь не только между учредителями, но и каждого из них с самим юридическим лицом; в-третьих, вклады учредителей и результат их совместных действий по созданию юридического лица становятся в конечном счете собственностью юридического лица как такового; в-четвертых, существенные условия учредительного договора охватывают период, не только предшествующий государственной регистрации юридического лица, но и следующий за ним — выступление созданного юридического лица в обороте от своего имени.
Говоря о соотношении учредительного договора и другого учредительного документа юридического лица — устава, необходимо отметить, что учредительный договор как таковой выражает волю его учредителей, а устав — волю юридического лица. Возможность их несовпадения предопределена тем обстоятельством, что участниками юридического лица помимо учредителей, подписавших учредительный договор, могут стать и лица, которые вступают в корпорацию после ее государственной регистрации. В этом случае приоритет должен быть отдан уставу юридического лица, поскольку устав по отношению к учредительному договору представляет собой результат более позднего и более полного выражения воли всех участников юридического лица.
Как отмечалось ранее, помимо уже рассмотренных трех групп гражданско-правовых договоров в настоящей книге анализируются и такие обязательственно-правовые конструкции, как конкурс, а также игры и пари (т. 2).
Непременными признаками всякого конкурса являются состязательность и публичность. Состязательность в конкурсе направлена на достижение оптимального результата с точки зрения того, кто его организует. Вместе с тем организация конкурса предполагает также соединение интересов того, кто его объявил, и того, кто заявляет о своем участии в конкурсе. Состязательность находит прямое выражение в отдельных элементах установленного для конкурса правового режима. В частности, количество участников конкурса должно быть не менее двух, конкурс с одним участником не может считаться состоявшимся, поскольку при этом нарушается принцип состязательности. Подлинная состязательность участников конкурса предполагает обеспечение равенства условий для всех лиц, участвующих в конкурсе.
Второй признак конкурса — его публичность, под которой подразумеваются «обращение к публике» и гласность всех процедур проведения конкурса.
Конкурс представляет собой многоотраслевую модель и используется (с определенными особенностями) и за пределами гражданского права. Критерием отграничения гражданско-правовых конкурсов от конкурсов, регулируемых другими отраслями законодательства, прежде всего должна служить отраслевая принадлежность самого предмета отношений, которые складываются между тем, кто проводит конкурс, и его участниками. В связи с этим, в частности, необходимо вынести за рамки гражданского права конкурсы, в которых составляющие их предмет отношения строятся на началах власти и подчинения.
Конкурс является сложной, динамически развивающейся правовой конструкцией, состоящей из последовательно совершаемых организатором и участниками сделок. В соответствии с требованием публичности, предъявляемым ко всякому конкурсу, первой односторонней сделкой, совершаемой в рамках конкурса, является объявление (извещение) о конкурсе, которое должно дать тем, кто собирается принять в нем участие, достаточно полное представление о конкурсе и его условиях (п. 2 ст. 448 и п. 4 ст. 1057 ГК). Лицо, сделавшее объявление о конкурсе, в дальнейшем может отказаться от его проведения либо изменить объявленные условия конкурса только в установленном законом порядке. Объявление о конкурсе способно породить необходимые последствия для того, кто с ним выступил, только в том случае, если он в качестве ответа на сделанное предложение получит заявку, выражающую желание приглашенного лица (при закрытом конкурсе) либо любого отозвавшегося (при открытом конкурсе), стать участником конкурса.
Соответствующий юридический состав, включающий объявление о конкурсе и заявку, служит основанием возникновения обязательства лица, объявившего конкурс, рассмотреть заявки, полученные от претендентов, и решить вопрос об их допуске к участию в конкурсе. В случае положительного решения правовое положение претендента изменяется: он становится участником конкурса, при отрицательном решении претендент выбывает из конкурса. Затем наступает вторая стадия конкурса, цель которой состоит в осуществлении сравнительной оценки предложений участников конкурса для определения победителя конкурса.
При рассмотрении вопроса об отдельных видах конкурсов юридически значимым признается прежде всего деление конкурсов на те, которые составляют разновидность торгов, и те, которые таковыми не являются. В свою очередь первый вид конкурсов — конкурсы, представляющие собой торги (конкурсы-торги), — дифференцируется на два подвида, направленных на заключение договоров и на право заключить конкретный договор.
Второй вид конкурсов — публичный конкурс (гл. 57 ГК). Его характерные признаки названы в п. п. 1 и 2 ст. 1057 ГК, согласно которым лицо, объявившее публично о выплате денежного вознаграждения или выдаче иной награды за лучшее выполнение работы или достижение иных результатов, должно выплатить (выдать) обусловленную награду тому, кто в соответствии с условиями проведения конкурса признан его победителем. Публичный конкурс должен быть направлен на достижение каких-либо общественно полезных целей.
К третьему виду конкурсов относятся конкурсы по отбору участников. Для них также установлен специальный правовой режим. Итогом таких конкурсов может быть определение нескольких победителей, с тем чтобы организатору представилась возможность выбора из них любого для заключения с ним соответствующего договора.
Все названные виды конкурсов детально проанализированы на страницах этой книги, где также предложен вариант оптимального правового регулирования соответствующих правоотношений.
Не секрет, что заключая любой договор, каждая из его сторон возлагает на себя определенный риск, связанный с возможным неисполнением вытекающего из него обязательства. Вместе с тем существует такая категория договоров, для которых распределение риска между сторонами составляет их цель. Речь идет о так называемых рисковых (алеаторных) договорах. К их числу относятся и договоры об играх и пари, специфическая черта которых состоит в том, что по указанным договорам всегда выигрывает одна сторона и проигрывает другая и это зависит от наступления или ненаступления обстоятельства, предусмотренного договором.
Таким образом, по договорам об играх и пари права одной стороны и соответствующие обязанности другой, связанные с выплатой выигрыша, предполагают для своего возникновения помимо заключенного договора и еще один юридический факт — наступление указанного в договоре обстоятельства. Однако это не означает, что договор сам по себе не порождает никаких обязательств. В результате заключения договора у его участников появляется право на участие в розыгрыше, которое само может стать объектом сделки (например, продажа лотерейного билета).
Нельзя не отметить общее негативное отношение законодателя к играм и пари, что нашло выражение в общем законоположении о том, что требования граждан и юридических лиц, связанные с организацией игр и пари или с участием в них, не подлежат судебной защите (ст. 1062 ГК). Однако, как представляется, указанная норма не должна служить препятствием для обращения в суд третьих лиц.
Кроме того, названная норма позволяет сделать вывод о том, что игры и пари все же способны породить определенные обязательства, пусть и не обеспеченные судебной защитой (натуральные обязательства), поэтому их добровольное исполнение следует полагать надлежащим, исключающим возможность обратного требования исполненного.
Вместе с тем в ГК имеется ст. 1063, цель которой состоит в создании специального правового режима для предпринимательской деятельности, выражающейся в организации игр (игорный бизнес), включающего в себя и определенные гарантии для участников (игроков) лотерей, казино и тотализаторов.
В рамках темы о договорах об играх и пари рассматривается известная проблема расчетных форвардных контрактов («сделок на разницу») и подтверждается ранее высказанная в юридической литературе и поддержанная судебно-арбитражной практикой позиция, согласно которой в силу ст. 1062 ГК такие сделки не подлежат судебной защите вплоть до принятия специального закона, который бы урегулировал совершение подобных сделок на финансовом рынке.

Смотрите так же:  Назначение прокурора астраханской области

Глава I. ДОГОВОР ЗАЙМА В РИМСКОМ ПРАВЕ
И ЗАРУБЕЖНОМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВЕ

1. История развития договора займа в римском праве

Среди исследователей римского права преобладает мнение, что в древнейшем римском праве для целей регулирования займа использовалась сначала формальная сделка nexum, а затем — стипуляция. В частности, в свое время И.А. Покровский подчеркивал, что «в старом цивильном праве заем (денежный) осуществлялся в форме nexum» .
———————————
Покровский И.А. История римского права. СПб., 1998. С. 413.

Как отмечал И.Б. Новицкий, сделка nexum сложилась в древнейшую эпоху римской жизни, еще до Законов XII таблиц, которые упоминают об этой форме договоров наряду с манципацией, и представляла собой «сделку, совершавшуюся в форме особого обряда, с помощью куска меди и весов». В древности, когда еще не было чеканной монеты, обряд меди и весов имел «прямой и непосредственный характер: libripens, весодержатель, в присутствии пяти свидетелей взвешивал слиток меди и определял, следовательно, какую ценность передавал кредитор должнику; потом, в особой торжественной форме (muncupatio) кредитор объявлял должника (получившего слиток) обязанным к платежу» . В более позднее время, когда чеканная монета вошла в употребление, сделка nexum представляла собой «простой обряд, заканчивавшийся по-прежнему торжественной формулой, посредством которой устанавливалось обязательство уплатить определенную денежную сумму. В этой формуле указывалась передаваемая сумма, возвратить которую обязывается должник, и всякие дополнительные оговорки, какие стороны желали включить в свой договор» .
———————————
Так в оригинале, речь идет о mancipatio. — Ред.

КонсультантПлюс: примечание.
Учебник «Римское частное право» (под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации — Юристъ, 2004.

Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. М., 1996. С. 390 (автор соответствующего раздела — И.Б. Новицкий).
Там же.

Заем, регулируемый формальной сделкой nexum, отличался особо суровыми последствиями для должника, не выполнившего обязательство по возврату кредитору суммы займа. В случае, когда должник был не в состоянии расплатиться с кредиторами и при этом никто не брал на себя поручительство за должника, кредитор получал право держать такого должника в оковах в течение 60 дней и за это время трижды выводить его на рынок. Если никто не выкупал должника, кредитор был вправе продать его в рабство или даже убить. Указанные чрезмерно жесткие меры, применяемые к должникам, не исполнившим обязательство по займу в форме nexum, существовали в римском праве до IV в. до н.э., когда был издан закон Петелия (326 до н.э.), отменивший право кредитора продавать должника в рабство или убивать его и запретивший заковывать должников .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 390 (автор соответствующего раздела — И.Б. Новицкий). С. 391 — 392.

После закона Петелия заем в форме nexum, привлекательность которого для кредиторов состояла именно в жестких мерах, по возможности применяемых к должнику, нарушившему обязательство, стал утрачивать свое значение и выходить из употребления. Все чаще заем стал облекаться в форму стипуляции — устного (вербального) договора (stipulatio). Абстрактный характер обязательства, возникающего из стипуляции, при соблюдении порядка заключения сделки, включающего в себя соответствующий вопрос кредитора, совпадающий ответ должника, способность непосредственного восприятия контрагентами друг друга, позволял облекать в эту форму любое обязательственное отношение, в том числе и заемное обязательство. Таким образом, в древнейший период развития римского права для оформления заемных отношений использовались такие формальные сделки, как nexum и stipulatio.
Вместе с тем, как отмечал И.А. Покровский, форма nexum «отталкивала своею строгостью и не годилась для обычных житейских отношений — займа небольшой суммы денег, какого-нибудь количества продуктов и т.д. Такие неформальные, так сказать, соседские займы, несомненно, все-таки всегда заключались, хотя, конечно, в древности исковой силы не имели. С возникновением stipulatio их стали часто облекать в эту форму; но все же оставалось в жизни немало случаев, когда и этой формальности не соблюдали» .
———————————
Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

О заключении сделок займа, которые не облекались в форму nexum и stipulatio, говорит также И.Б. Новицкий, который пишет: «За пределами договоров сначала nexum, а затем — стипуляции, сделки займа первоначально не имели исковой силы. Но, без сомнения, в практике жизни такие ненормальные сделки займа не могли не встречаться. С этим фактом с течением времени пришлось посчитаться. Требования растущей хозяйственной жизни привели к тому, что ненормальные договоры займа стали также защищаться судебными исками. Так появилась и своя форма займа — mutuum, реальный договор, для юридической силы которого не требовалось облекать согласие сторон в какие-либо торжественные формы, а достаточно было лишь передать на основании этого соглашения так называемую валюту займа, т.е. деньги или иные заменимые вещи» .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 393 — 394.

По мнению И.А. Покровского, правовая природа mutuum как реального контракта была предопределена тем обстоятельством, что ранее совершенные за пределами nexum и stipulatio сделки займа как таковые не имели исковой защиты. Но в силу того, что в результате таких сделок одно лицо могло присвоить имущество другого, «римское право уже очень рано начинает давать кредитору цивильный иск о возвращении этого недолжного обогащения. во всяком случае установленные законами Silia и Calpurnia condictiones. охватывали и их. Кредитор, давший взаймы, был, таким образом, теперь защищен, но защита эта вытекала не из признания договора займа, а из простого факта перехода ценности (res) из его рук в другие. Так определилась будущая природа mutuum, как контракта реального» .
———————————
Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

Данное обстоятельство (защита прав кредитора кондикционным иском) повлияло и на другие аспекты договора займа. В частности, И.А. Покровский пишет: «Обязательство из mutuum до конца остается обязательством stricti juris и обязательством строго односторонним: каких-либо встречных претензий. должник при нем предъявлять не может. С другой стороны, и кредитор может требовать только того, что было дано, без всяких дополнительных претензий: убытков, происшедших от несвоевременной уплаты, процентов и т.д.» .
———————————
Там же. С. 414.

На аналогичные аспекты договора займа указывает и Чезаре Санфилиппо: «Из того, что condictio имела характер stricti juris, что приводило к строгому соответствию между intentio и condemnatio. вытекала невозможность приговорить заемщика к уплате большего количества, чем было им получено, а значит заставить его уплатить проценты. Поэтому заем как таковой представляет собой безвозмездный контракт» .
———————————
Санфилиппо Чезаре. Курс римского частного права: Учебник / Под ред. Д.В. Дождева. М., 2000. С. 243.

В науке римского права дается в принципе единое определение понятия договора займа (mutuum). Так, Чезаре Санфилиппо пишет: «Заем представляет собой односторонний контракт. состоящий в передаче собственности на деньги или иные заменимые вещи. от «займодавца» «заемщику», который обязуется вернуть такое же количество вещей того же рода и качества (tantundem)» . В свою очередь И.А. Покровский отмечает: «Юридическая сущность mutuum состоит в том, что одна сторона (кредитор) дает другой (должнику) известное количество денег или других заменимых вещей. в собственность с тем, чтобы в назначенный срок (или по востребованию) кредитору было возвращено такое же количество таких же самых вещей. » .
———————————
Там же.
Покровский И.А. Указ. соч. С. 413.

И.Б. Новицкий полагал, что «договору займа (mutuum) присущи следующие характерные признаки: а) mutuum — реальный договор (т.е. получающий юридическую силу лишь с того момента, когда на основании соглашения сторон последовала передача res, вещи), б) состоящий в передаче кредитором в собственность должника, в) известной денежной суммы или известного количества других заменимых вещей, г) с обязательством для должника вернуть кредитору такую же денежную сумму или такое же количество такого же рода вещей, какие были получены. Последний признак (п. «г») отличает договор займа от таких договоров, как commodatum (ссуда — договор о предоставлении безвозмездного пользования вещью) или depositum (поклажа — договор о безвозмездном хранении вещи), поскольку по указанным договорам кредитор имеет право требовать не такую же вещь, какова была переданная им должнику, но именно ту самую, которая была дана, eandem speciem. » .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 394.

Итак, в науке римского права общепризнанно, что договор займа (mutuum) являлся договором реальным, односторонним и безвозмездным. На последнее обстоятельство обращается особое внимание, так как имеется в виду широкое распространение в римском обществе практики взимания процентов по фактически сложившимся отношениям займа. Более того, начиная с Законов XII таблиц в римском праве устанавливался максимальный размер таких процентов. По этому поводу И.А. Покровский замечал: «Как известно, вопрос о предельной норме процентов идет еще от Законов XII таблиц, которые устанавливали maximum в 8 1/3% годовых и карали ростовщиков, foeneratores, штрафом. В 347 г. до Р.Х. неизвестный закон понизил этот maximum вдвое, а через пять лет lex Genucia запретил взимание процентов вовсе. Но этот закон скоро вышел из употребления, и в эпоху Цицерона законной предельной нормой является 12% (usurae centesimae). Эта норма и оставалась в течение всего классического периода, хотя она была значительно выше обычного договорного уровня. Юстиниан законом 528 г. . понизил эту норму до 6%, однако с известными отступлениями: так, для сопряженного с особым риском заморского займа. Юстиниан установил 12%; торговцы между собой могут брать до 8%; напротив, personae illustres — не более 4%. Наконец, Юстиниан запретил взимание процентов на проценты (так называемый аnatocismus) — даже тогда, если кредитор готов был оставить их должнику в виде нового займа» .
———————————
Покровский И.А. Указ. соч. С. 416.

Вместе с тем, как отмечается в юридической литературе, данное обстоятельство (фактическое взимание процентов с заемщика) не влияло на безвозмездный характер договора займа. Дело в том, что право кредитора на получение процентов не могло быть установлено договором займа, действительно являвшимся безвозмездным договором. Обязательство должника по уплате процентов обычно предусматривалось отдельным дополнительным соглашением. Так, Чезаре Санфилиппо, не подвергая сомнению безвозмездный характер договора займа, писал: «На практике это обходили, присоединяя к займу дополнительный контракт (stipulatio usurarum), объектом которого была именно уплата процентов» . На это же указывал И.А. Покровский: «При mutuum, ввиду. правила о том, что кредитор может требовать только того, что было дано, соглашение о процентах должно было выразиться в отдельной stipulatio usurarum» .
———————————
Чезаре Санфилиппо. Указ. соч. С. 243.
Покровский И.А. Указ. соч. С. 415.

До практики заключения отдельных соглашений о процентах в форме стипуляции существовали и более древние формы процентного займа. Например, И.Б. Новицкий отмечал: «. древнейшая форма процентного займа — fenus; например, крестьянину давали взаймы семена с тем, чтобы он вернул часть урожая, покрывающую не только стоимость данных семян, но и некоторую надбавку, т.е. проценты. К концу республики fenus стал выходить из употребления» .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 396.

Подтверждение тому обстоятельству, что безвозмездность составляла существенный признак договора займа (mutuum), мы находим и в современной литературе по римскому праву. Например, Д.В. Дождев писал: «Поскольку объем долга точно соответствовал объему полученного от займодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибегали к специальной стипуляции — stipulatio usurarum; в противном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis. » .
———————————
Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1997. С. 499.

Реальный характер договора займа предопределял возникновение из указанного договора одностороннего обязательства заемщика. По этому поводу, например, И.Б. Новицкий указывал: «Займодавец уже при самом заключении договора, так сказать, сделал свое дело, передав в собственность заемщика определенную ценность и установив такой передачей договор. Поэтому из договора он получает только право требования и не несет более никакой обязанности. Наоборот, заемщик при заключении договора уже получил деньги или иные заменимые вещи и поэтому не имеет права на основании договора требовать чего-либо, а только несет обязанность возврата такой же денежной суммы или такого же количества других заменимых вещей, какое было получено от займодавца» .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 396.

На ситуацию нисколько не повлияло то обстоятельство, что договоры займа стали оформляться посредством стипуляции, «которая то предшествовала реальной передаче, то ее сопровождала; в обоих случаях признается возникшим только одно обстоятельство, а не два; если кто-нибудь дал деньги взаймы без стипуляции и непосредственно вслед за этим совершил стипуляцию, возникает один договор (unus contractus est); то же самое придется сказать и о том случае, если сначала совершена стипуляция, а вслед за тем отсчитаны деньги. » .
———————————
Там же. С. 397.

В реальном и одностороннем характере договора займа, а также в его особой письменной форме мы находим исторические корни специфических правоотношений, связанных с оспариванием займа по его безвалютности (безденежности). Так, И.А. Покровский отмечал: «В период империи и по отношению к mutuum распространился обычай письменных документов: для лучшего доказательства факта займа составлялась письменная cautio» . И.Б. Новицкий указывал: «Под влиянием греческого права вошли в практику Рима специальные документы — хинографы (расписки). Составление такого документа, представлявшего собой расписку должника (заемщика) в получении денежной суммы или иной валюты займа, облегчало для кредитора лежавшее на его обязанности доказывание факта передачи валюты займа, а следовательно, и доказывание права требовать от должника возврата занятой суммы. Обеспечительный характер расписки. объясняет другое название, которое имел такой документ: cautio creditae pecuniae (документ, обеспечивавший доказательство передачи денег взаймы)» .
———————————
Покровский И.А. Указ. соч. С. 414.
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 397.

Смотрите так же:  Аутосомно-доминантное наследование примеры

Практика составления письменного документа — расписки, в которой должник удостоверял факт получения займа, создавала условия для недобросовестного кредитора (сильной стороны в договоре займа), при которых последний, не предоставив заемщику сумму займа, но располагая его распиской, мог потребовать уплаты несуществующего долга. При таких обстоятельствах возникала необходимость наделения должника (добросовестного заемщика, не получившего обещанного займа) какими-либо средствами защиты от подобных действий недобросовестного кредитора.
В этих целях на случай предъявления иска о взыскании с заемщика несуществующего долга «должнику стали давать exeptio doli, т.е. он мог сослаться против иска кредитора на то, что в действиях кредитора, не передававшего должнику валюты и тем не менее требующего от него платежа занятой суммы, опираясь на формальный момент — подписание должником документа о получении валюты, — заключается самая тяжкая недобросовестность — dolus. Трудность доказывания отрицательного факта до крайности умаляла практическое значение этих мер защиты интересов должника. В этом отношении дело приняло более благоприятный для должника оборот только позднее (в III в. н.э.), когда onus probandi (бремя доказательства) переложено было на кредитора: если должник заявлял против иска кредитора exeptio non numeratae pecuniae, на истца возлагалась обязанность доказать факт платежа валюты. Таким образом, была допущена возможность опротестования в течение известного срока содержащегося в расписке признания должника в получении валюты, для чего достаточно было лицу, выдавшему расписку, заявить, что оно валюты не получало. » .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 399 — 400.

В науке римского права обычно выделяют два вида займов в силу наличия специального регулирования соответствующих правоотношений: морской заем (foenus nauticum) и денежные займы подвластным детям (filii familias).
Сущность морского займа состояла в том, что такой заем выдавался для мореходных и торговых целей на определенных условиях, «при которых обязательство заемщика ставится в зависимость от счастливого исхода плавания и в качестве компенсации за такой риск могут быть согласованы повышенные проценты» .
———————————
Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243.

И.Б. Новицкий, определяя наиболее существенные черты морского займа, подчеркивал, что «заемщик принимает на себя обязательство вернуть занятую сумму лишь при условии, если корабль благополучно дойдет до места назначения. Таким образом, риск случайной гибели данной валюты несет займодавец; то же самое признается и в отношении закупленных на эту валюту товаров. Лежащий на кредиторе (займодавце) риск компенсировался тем, что заем в данном случае не только является процентным, но проценты сначала не подлежали ограничению, а со времени Юстиниана, по-видимому, допускались в размере до 12 процентов, как своего рода страховая премия за время путешествия. » .
———————————
Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. С. 403.

Специфика договора морского займа позволила Д.В. Дождеву сделать весьма серьезное (и смелое) предположение, что указанный договор «представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели». При этом его не смущает признание данного договора разновидностью займа, а не совместной деятельностью. «Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним характером обязательства. С этой точки зрения требование кредитора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увеличение ответственности должника — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется» .
———————————
Дождев Д.В. Указ. соч. С. 500 — 501.

Что касается второй разновидности займов — денежных займов подвластным детям (filii familias), т.е. займов, «при которых обязательство вернуть могло вступить в силу, лишь когда заемщик сделался бы лицом sui juris» , то предоставление такого займа было запрещено под страхом его ничтожности не только по чисто техническим причинам (недееспособность заемщика), но также и по соображениям нравственности . Введению этого запрета предшествовали конкретные исторические события. И.А. Покровский описывает их следующим образом: «В конце республики — начале империи всесторонняя общественная деморализация выразилась, между прочим, и в том, что так называемая «золотая молодежь» того времени, сыновья зажиточных родителей, часто прибегали к займам у различных замаскированных ростовщиков с тем, что уплата будет произведена после смерти paterfamilias и получения наследства. Условия займа были при этом, конечно, самые тяжелые. Зло это приобрело такое распространение, что. произошло событие, которое глубоко взволновало общественное мнение: один из таких задолжавшихся. сыновей, теснимый кредиторами, убил своего отца. Под впечатлением этого убийства состоялось сенатское постановление, получившее впоследствии от имени убийцы — Macedo — название senatusconsultum Macedonianum. Это сенатское постановление гласит, что заем подвластному сыну (без согласия отца) никогда, даже после смерти paterfamilias, не может дать кредитору иска. Однако добровольная уплата сыном рассматривается как уплата долга, и, таким образом, senatusconsultum Macedonianum оставляет обязательство сына в виде obligatio naturalis» .
———————————
Санфилиппо Чезаре. Указ. соч. С. 243.
Там же.
Покровский И.А. Указ. соч. С. 414 — 415.

2. Договор займа в зарубежном законодательстве

Несмотря на то что в римском праве договоры займа (mutuum) и ссуды (commodatum) традиционно рассматривались в качестве самостоятельных договоров, при первых кодификациях гражданского права в Западной Европе они были объединены в единый договор. В связи с этим, например, Е.А. Васильев отмечает: «В период развития и становления капиталистических отношений в праве развитие регулирования двух указанных видов договоров первоначально пошло по пути обобщения договоров займа и ссуды в одну правовую категорию — договор займа и признание договора ссуды разновидностью займа. Так, ст. 1874 ФГК говорит, что имеются два вида займа: заем вещей, которыми можно пользоваться без их уничтожения, называемый займом для пользования. или ссудой. и заем вещей, которые потребляются путем пользования. Последний вид соглашения называется потребительским займом. или просто займом. Вместе с тем ФГК устанавливает совершенно самостоятельное регулирование для указанных видов соглашений. Этой же традиции следуют страны, гражданское право которых испытало на себе существенное влияние ФГК» .
———————————
Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М., 1992. С. 410 — 411 (автор главы — Е.А. Васильев).

Однако в более поздних кодификациях гражданского права, проводившихся в Западной Европе (например, в Германии, Швейцарии), обнаруживается приверженность к подходам, выработанным римским правом: договор займа вновь рассматривается в качестве самостоятельного договора, отличного от договора ссуды, который также получает статус sui generis.
В Германском гражданском уложении, к примеру, в седьмом разделе «Отдельные виды обязательств» второй книги «Обязательственное право» мы находим самостоятельные главы, посвященные каждому из названных договоров: договору ссуды (глава четвертая) и договору займа (глава пятая) , в которых содержатся нормы, определяющие существо этих двух самостоятельных договоров.
———————————
См.: Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 141 — 144.

В соответствии с § 598 ГГУ по договору ссуды ссудодатель обязуется представить ссудополучателю вещь в безвозмездное пользование. Ссудополучатель не может использовать полученную вещь по иному назначению, кроме установленного в договоре; он также не имеет права без разрешения ссудодателя передать вещь в пользование третьему лицу. Ссудодатель обязан возвратить переданную в безвозмездное пользование вещь по истечении срока действия договора ссуды (§ 603 и 604 ГГУ).
Сущность обязательства, вытекающего из договора займа, определяется следующим образом: лицо, получившее взаймы деньги или иные заменимые вещи, обязано возвратить займодавцу полученное вещами того же рода, качества и количества (п. 1 § 607 ГГУ). Если по займу установлены проценты, то при отсутствии иного соглашения они должны выплачиваться по истечении каждого года, а если заем должен быть возвращен до истечения года, то при возврате (§ 608). В случаях, когда срок возврата займа не установлен, он определяется по заявлению должника или кредитора о расторжении договора. При этом предупреждение о расторжении договора займа на сумму свыше 300 немецких марок должно быть сделано за три месяца, при меньшей сумме — за один месяц (п. п. 1 и 2 § 609 ГГУ).
В текстах приведенных правил, содержащихся в ГГУ и предназначенных для регулирования договоров ссуды и займа, усматриваются следующие различия между этими самостоятельными гражданско-правовыми договорами.
Во-первых, в качестве объекта договора займа выступают деньги и иные заменимые вещи; объектом договора ссуды является индивидуально-определенная вещь, не утрачивающая своих полезных свойств в процессе использования.
Во-вторых, по договору ссуды вещь передается лишь в пользование ссудополучателю; деньги или иные заменимые вещи, передаваемые заемщику по договору займа, поступают в собственность заемщика.
В-третьих, в отличие от обязательства ссудополучателя, который обязан по истечении срока действия договора ссуды возвратить ссудодателю ту же вещь, которая передавалась ему в пользование, обязательство заемщика по договору займа состоит в возврате (вернее, передаче) займодавцу той же суммы денег или вещей того же рода, качества и количества, что и были получены от него.
В-четвертых, отличительной чертой договора ссуды является его безвозмездность, в то время как заемщик по договору займа может быть обязан договором уплачивать соответствующие проценты .
———————————
Аналогичным образом договоры ссуды и займа регулируются действующим Гражданским кодексом Российской Федерации, поэтому отмеченные отличия между указанными договорами по ГГУ могут служить критериями разграничения договоров ссуды и займа и по российскому ГК.

Следует отметить также, что в ГГУ не выделяются отдельные виды договора займа (и в частности, кредитный договор): можно обнаружить лишь некоторую дифференциацию отдельных правоотношений в рамках общего правового регулирования договора займа, касающихся, в частности, расторжения договора займа. Так, по беспроцентному займу должник вправе возвратить заем без соблюдения срока заявления о расторжении договора (соответственно три месяца и один месяц), т.е. в любой момент по своему усмотрению досрочно возвратить сумму займа (п. 3 § 609 ГГУ).
Договор займа, предусматривающий твердую процентную ставку, может быть расторгнут должником при соблюдении следующих условий: 1) если обязательство по выплате процентов прекращается до истечения срока, установленного для возврата суммы займа, и не заключается нового соглашения о процентной ставке, при условии соблюдения срока расторжения договора не ранее одного месяца со дня, когда прекращается обязательство по выплате процентов; если согласована выплата процентной ставки в определенные промежутки времени на период менее одного года, то должник может расторгнуть договор займа соответственно не ранее одного месяца со дня, когда прекращается обязательство по выплате процентов; 2) если заем предоставляется физическому лицу и не обеспечивается залоговым правом на земельный участок или на судно, то по истечении шести месяцев после получения займа в полном объеме, при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении за три месяца; это правило не действует, если заем в полной сумме или преобладающей его части был предоставлен для осуществления ремесленной или профессиональной деятельности; 3) в любом случае по истечении десяти лет после получения займа в полном объеме, при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении за шесть месяцев; если после получения займа будет заключено новое соглашение о сроке возврата суммы займа при выплате процентов, то момент заключения данного соглашения указывается вместо момента возврата займа. При этом в первых двух случаях расторжение договора займа должником считается несостоявшимся, если он не выплатит сумму займа в течение двух недель после расторжения договора займа. Договор займа с изменяемой процентной ставкой может быть расторгнут должником в любой момент при условии соблюдения срока предупреждения о расторжении договора за три месяца (§ 609 ГГУ).
В ГГУ предусмотрена возможность новации долга, возникшего из любого обязательства, предметом которого являются уплата денег или передача заменимых вещей в заемное обязательство. Указанная возможность выражена правилом о том, что лицо, которое должно деньги или иные заменимые вещи на ином основании, может договориться с кредитором, чтобы деньги или вещи считались предметом договора займа (п. 2 § 607).
Нельзя не обратить внимание на правило об отзыве обещания займа, согласно которому лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой (§ 610 ГГУ). Данное правило свидетельствует о том, что в отличие от сложившихся в эпоху римского права традиционных представлений о договоре займа как об исключительно реальном договоре германское право при определении общего понятия договора займа, исходя из его реального характера, все же допускает и консенсуальную модель договора займа — договор обещания займа.
Указанное обстоятельство не является отличительной чертой только германского гражданского права. Как отмечается в юридической литературе, в целом для законодательств европейских стран характерно отношение к договору займа как к договору реальному при том условии, что стороны могут сконструировать конкретный договор займа по модели консенсуального договора, предусмотрев обязанность займодавца предоставить заем заемщику (заем по соглашению). Более того, право Швейцарии по общему правилу исходит из консенсуального характера договора займа, поскольку предусматривает, что договор займа обязывает займодавца передать другому лицу право собственности на известную сумму денег или других заменимых вещей, а заемщика — возвратить такое же количество вещей такого же рода и качества (ст. 312 Швейцарского обязательственного закона) .
———————————
См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. С. 412.

Необходимо отметить, что в ходе последних европейских кодификаций гражданского законодательства обнаружилось, что до настоящего времени не преодолена идея обобщения договора займа и ссуды в одну правовую категорию и конструирования договора займа как родового понятия по отношению к этим двум договорам, как это недавно утверждалось в юридической литературе .
———————————
См.: Там же. С. 411.

Именно с этих позиций подошли к формулированию правил о договоре займа разработчики Гражданского кодекса канадской провинции Квебек, вступившего в силу с 1 января 1994 г. . Согласно этому Гражданскому кодексу (ст. ст. 2312 — 2316) существует два вида займа: заем для пользования и простой заем. Займом для пользования является безвозмездный договор, по которому одно лицо, займодавец, передает имущество другому лицу, заемщику, для его использования последним с обязательством с его стороны возвратить это имущество по истечении определенного срока. Простым займом является договор, по которому займодавец передает определенное количество денег или иного имущества, потребляемого в процессе его использования, заемщику, который обязуется возвратить займодавцу такое же количество денег или имущества того же рода и качества по истечении определенного срока. Общим для обоих видов договора займа является правило, в соответствии с которым обещание дать взаймы наделяет лицо, в пользу которого сделано такое обещание, при его неисполнении лицом, давшим обещание, лишь правом требовать с последнего возмещения убытков.
———————————
См.: Гражданский кодекс Квебека. М.: Статут, 1999 (Сер.: Современное зарубежное и международное частное право).

Определение договора займа для пользования и содержащиеся в Гражданском кодексе Квебека правила, направленные на регулирование этого договора (ст. ст. 2317 — 2326), бесспорно, свидетельствуют о том, что на самом деле речь идет о договоре безвозмездного пользования имуществом (договоре ссуды).
Что касается второго вида договора займа — договора простого займа, то этот договор согласно традиционным представлениям по сути и является договором займа. Данное обстоятельство подтверждается и теми нормами Гражданского кодекса Квебека, которыми регулируется обязательство по договору простого займа (ст. ст. 2327 — 2332). В частности, в силу простого займа заемщик становится собственником передаваемого взаймы имущества и несет риск его гибели с того момента, когда оно передано ему. Займодавец отвечает за любой вред, возникший вследствие недостатков передаваемого взаймы имущества. Заемщик обязан возвратить такое же количество имущества того же рода и качества, что и получил, и ничего сверх того, несмотря на увеличение или снижение его цены. В случае займа денежной суммы заемщик обязан возвратить лишь полученную им номинальную сумму, несмотря на какие-либо изменения стоимости денежной единицы; заем денежной суммы влечет начисление процентов с момента передачи денег заемщику. Расписка в получении денежной суммы означает и расписку в получении процентов на нее.
Особый интерес вызывает норма, содержащаяся в ст. 2332 Гражданского кодекса Квебека, которая наделяет суд, рассматривающий споры, вытекающие из договора займа, чрезвычайно широкими правомочиями. Согласно указанной норме в случае займа денежной суммы суд может признать договор недействительным, вынести решение об уменьшении обязательств по договору или пересмотреть условия исполнения обязательств в той мере, в какой он установит, что с учетом рисков и всех сопутствующих обстоятельств одна из сторон несет убытки. Видимо, здесь сказалось влияние системы англо-американского права, испытывающей особое доверие к судебной власти.
Кстати, в праве Англии и США также используется категория «заем вещей для пользования» (loan for use) как родовое понятие, включающее и договор денежного займа (loan of money) .
———————————
См.: Гражданское и торговое право капиталистических государств: Учебник. С. 411.

Глава II. РАЗВИТИЕ ДОГОВОРА ЗАЙМА
В ОТЕЧЕСТВЕННОМ ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ

1. Договор займа по российскому
дореволюционному гражданскому праву

Понятие, признаки и содержание договора займа

В российском дореволюционном законодательстве отсутствовало легальное определение договора займа. В юридической же литературе того периода имелись различные представления о правовой природе договора займа, его квалификации и отличительных признаках. Например, Д.И. Мейер определял договор займа следующим образом: «Заем представляет собой такое соглашение воли двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается безвозмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, весом или счетом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок — возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве» .
———————————
Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2 ч. / По испр. и доп. 8-му изд. 1902 г. 2-е изд., испр. М., 2000. С. 598.

Из приведенного определения Д.И. Мейера видно, что он квалифицировал договор займа в качестве консенсуального и двустороннего договора (вопреки, кстати, действовавшему тогда законодательству, которое рассматривало договор займа как реальный договор, порождающий одностороннее обязательство). По его мнению, не было никаких препятствий для заключения договора займа с условием о том, что «одно лицо обязывается дать в заем другому такую-то денежную сумму, а другое лицо обязывается возвратить ее тогда-то». И в этом случае «займодатель вправе требовать от займодавца передачи себе занятой суммы. И заключенный таким образом договор. — указывал Д.И. Мейер, — не будет находиться к займу в таком же отношении, как запродажа к купле-продаже, а будет самим договором займа. хотя, конечно, может быть заключен и такой договор, который действительно будет договором о будущем заключении займа. » .
———————————
Мейер Д.И. Указ. соч. С. 599.

Использование в законодательстве и на практике исключительно реальной модели договора займа Д.И. Мейер объяснял только тем обстоятельством, что законодательство определяло в качестве письменной формы договора займа заемное письмо; «форма же заемного письма такая: «Занял я, — говорит должник, — у такого-то такую-то сумму денег, которую и обязуюсь возвратить тогда-то». Так что в заемном письме только и говорится об обязательстве должника, о возвращении суммы, а не об обязательстве займодавца» . Причиной появления именно такой формы заемного письма Д.И. Мейер считал то обстоятельство, что в реальной жизни в подавляющем большинстве случаев обязательство займодавца исполнялось уже при самом заключении договора займа. «Тем не менее, однако же, — писал Д.И. Мейер, — данная форма заемного письма видоизменяет первоначальную характеристику договора. Настоящая же форма займа должна быть такая: «Такие-то лица, А и В, заключают договор, по которому А обязывается выдать В такое-то имущество, а В обязывается тогда-то возвратить это имущество, т.е. имущество такого же качества и в том же количестве». При такой форме и займодавец являлся бы лицом обязанным, тогда как при существующей форме лицом обязанным является только должник» .
———————————
Там же.
Там же.

К.П. Победоносцев, напротив, подчеркивал, что «в займе предполагается передача денежной суммы от займодавца должнику. Сущность займа состоит в возвращении взятого в заем, стало быть, обязательство отдать обратно существует под условием предварительной передачи. Правда, возможно, независимо от заемного обязательства, обязательство о заключении займа. Это будет договор особого рода, но не заем, и на основании его нельзя требовать взыскания. с того, кто не представил в срок денег для займа или не выдал в срок заемного письма; можно будет разве требовать вознаграждения за нарушение обязательства, т.е. за убыток, если он произошел непосредственно от несбывшегося расчета на исполнение» .

Возможно Вас заинтересует:

  • Полномочия прокурора при рассмотрении в суде уголовных дел Полномочия прокурора и их реализация при производстве по уголовным делам в суде первой инстанции Миронов Владимир Дмитриевич Диссертация - 480 руб., доставка 10 минут , круглосуточно, без выходных и праздников Автореферат - бесплатно […]
  • Приказ ростехнадзора от 19082011 n 480 Приказ Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 19.08.2011 N 480. | ГАРАНТ «DTGroup» осуществляет комплексное развитие территорий - от концепции до управления проектами. Проведения технического расследования […]
  • Квартиры в махачкале за материнский капитал Материнский капитал Купите квартиру в Махачкале в рассрочку или при помощи материнского капитала: Теперь каждая молодая семья получившая сертификат на материнский капитал имеет возможность приобрести квартиру в нашем жилом комплексе по выгодным […]
  • Приказ минобороны 350 Приказ Министра обороны РФ от 16 июня 2016 г. N 350 "О Нормах наработки (сроках службы) до ремонта и списания автомобильной техники, автомобильного имущества в Вооруженных Силах Российской Федерации и их применении" Приказ Министра обороны РФ от 16 […]
  • Приказ 1154 ртн Приказ РОСТЕХНАДЗОРА от 29.12.2006 N 1154 об УТВЕРЖДЕНИИ ПЕРЕЧНЯ ОСНОВНЫХ ПРОФЕССИЙ РАБОЧИХ ПРОМЫШЛЕННЫХ ПРОИЗВОДСТВ (ОБЪЕКТОВ), ПРОГРАММЫ ОБУЧЕНИЯ КОТОРЫХ ДОЛЖНЫ СОГЛАСОВЫВАТЬСЯ с ОРГАНАМИ ФЕДЕРАЛЬНОЙ СЛУЖБЫ по ЭКОЛОГИЧЕСКОМУ, ТЕХНОЛОГИЧЕСКОМУ И […]
  • Ходатайство по делу об административном нарушении Образец ходатайства по административному делу Рассмотрение ходатайств по делам об административных правонарушениях в мировом суде и ГИБДД. Образец ходатайства по делу об административном правонарушении Образец ходатайства по административному делу […]

Author: admin